Unified Patent Court Committee refuse access to secret Draft Declaration to bypass National Parliaments, Brexit, and the Vienna Convention

Brussels, 9 November 2021 — The Unified Patent Court (UPC) Preparatory Committee has refused access to secret ‘Draft Declaration’ in order to bypass National Parliaments, the Brexit requirement, and the Vienna Convention on the Law of the Treaties (VCLT). The Preparatory Committee is urgently organising a Signing ceremony without any discussion in any national parliament. The UPC Preparatory Committee is afraid of a compliance check with the Vienna Convention by one of the national parliaments.

FFII has requested a copy of the Draft Declaration, which aims to “re-interpret” the crystal clear requirement on the UK for the entry into force of the UPC PPA treaty. FFII was denied access by the UPC Preparatory committee, probably because this move is not compliant with the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT):

From: Contact Unified Patent Court <contact@unifiedpatentcourt.org>

Date: 5 nov 2021

Subject: RE: [UPC website contact] Request to obtain a copy of the PPA Draft Declaration

Dear Mr. Henrion,

Thank you for your message and your interest in the Unified Patent Court. For the time being, the draft Declaration on the authentic interpretation of Art. 3 of the PAP-Protocol is still a draft.

Hence, this draft cannot be made public at this point in time.

The signing ceremony of the draft Declaration is foreseen to take place in the margins of a future COREPER meeting.

Best regards,

UPC Secretariat

The UPC Preparatory Committee want to go as fast as possible to bypass any possible debate in any national parliament, because they know that their “re-interpretation” of the PPA is not in line with the Vienna Convention on the Law of the Treaties (VCLT). They want to use an “Interpretative Declaration” to redefine the entry into force of the Treaty, mirroring the entry into force article 89 of the UPCA treaty, which uses the list of TOP3 countries, UK being replaced by Italy.

According to the article on Kluwer Patent Blog, this UPC Preparatory Committee is in line with the VCLT, which is disputed by many people commenting:

According to a report of the UPC Preparatory Committee, the Declaration is ‘in line with public international law’, but it doesn’t elaborate. That is very unfortunate. […] In any event, this train of thought is, or at least by all rights ought to be, heading into the buffers.

— Kluwer Patent Blog, Member States will sign Declaration to clear way for preparatory phase Unified Patent Court, 28 october 2021, http://patentblog.kluweriplaw.com/2021/10/28/member-states-will-sign-declaration-to-clear-way-for-preparatory-phase-unified-patent-court/

Benjamin Henrion, President of FFII:

“This Unified Patent Court (UPC) is way too expensive for small companies, Europe is committing an economic suicide. The UPC supporters only want to achieve one goal: get the system into force at any costs, even if it means violating international law and the rules to make treaties. Untransparent and illegal law making is not what citizens and companies expect in 2021.”

FFII Belgium has also requested a copy of the Draft on the 1st November to Mr Jérôme Debrulle (Ministry of Economic Affairs), representative of Belgium in this secret UPC Preparatory Committee, without any answer so far.

[Update 29 november 2021] Here is the answer FFII Belgium received from Mr Debrulle (in french), refusing access to the Draft:

Sujet: TR: Brevet Unitaire, Brexit, Cour 100X plus chère pour les PMEs: Demande d’accès au Document secret “Draft Declaration” – projet de réponse

De: Jérôme Debrulle (FOD Economie – SPF Economie) <Jerome.Debrulle@economie.fgov.be>

CC: “Gunther Aelbrecht (FOD Economie – SPF Economie)” <Gunther.Aelbrecht@economie.fgov.be>,

“Geoffrey Bailleux (FOD Economie – SPF Economie)” <Geoffrey.Bailleux@economie.fgov.be>,

“Ben De Temmerman (FOD Economie – SPF Economie)” <Ben.Detemmerman@economie.fgov.be

Cher Monsieur,

Je me réfère à votre courriel du 1er novembre dernier par lequel vous demandez de recevoir une copie du projet de déclaration interprétative de l’article 3 du Protocole sur l’application provisoire de l’Accord relatif à une juridiction unifiée du brevet, ainsi qu’une information au sujet de la date prévue pour la signature de cette déclaration.

Je peux vous informer, en réponse à votre seconde demande, qu’un tel projet de déclaration est effectivement en cours d’examen au sein du comité préparatoire et que la cérémonie de signature de la déclaration interprétative précitée devrait avoir lieu en marge d’une prochaine réunion du COREPER par les représentants des Etats membres contractants ayant ratifié le Protocole sur l’application provisoire.

Il n’est toutefois pas possible de répondre favorablement à votre première demande, pour les raisons suivantes. Tout d’abord, le projet de déclaration sur l’interprétation authentique précité est encore un projet qui fait l’objet d’un examen au sein du comité préparatoire et des Etats membres contractants de l’Accord UPC. Ce projet ne peut donc pas être rendu public à ce stade.

Par ailleurs, en application de l’article 6, § 1er, 3°, de la loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l’administration,  nous estimons que votre demande de communication de ce document ne peut pas actuellement être acceptée dans la mesure où l’intérêt de la publicité ne l’emporte pas sur la protection des relations internationales fédérales de la Belgique. En effet, la communication d’un document (projet) préparatoire à la prise d’une décision intergouvernementale, avant que cette décision ne soit prise, peut causer des dommages irréparables au processus décisionnel et à la confiance que les partenaires internationaux accordent à la Belgique dans le processus de négociation.

Vous pouvez introduire, conformément à l’article 8, § 2, de la loi du 11 avril 1994 précitée, une demande de réexamen de la présente décision de refus.

De plus amples informations sur les possibilités de recours sont disponibles sur le site Internet suivant : https://www.ibz.rrn.fgov.be/fr/commissions/publicite-de-ladministration/le-recours-administratif/

Bien à vous,
Jérôme Debrulle
Directeur général a.i.
Direction générale de la Réglementation économique
+32 2 277 82 85
+32 473 63 22 84
+32 2 277 52 62
Rue du Progrès 5, 1210 Bruxelles

The original email sent (in french):

—–Message d’origine—–
De : Benjamin Henrion <zoobab@gmail.com> Envoyé : lundi, 1 novembre 2021 17:02 À : Jérôme Debrulle (FOD Economie – SPF Economie) <Jerome.Debrulle@economie.fgov.be>
Objet : Brevet Unitaire, Brexit, Cour 100X plus chère pour les PMEs: Demande d’accès au Document secret “Draft Declaration”

Cher Mr Debrulle,
Chers Parlementaires de la Commission des Affaires Economiques,

FFII.org est une association pan-européenne regroupant de plus de 3000 entreprises (dont 144 belges), de développeurs indépendants et de plus 100.000 supporters qui défendent la liberté de programmer, et nous nous opposons depuis plus de 20 ans à l’extension des brevets sur les logiciels. Notre association belge FFII.be est une association de fait en droit belge.

Nous nous opposons à la création de cette Cour, car elle est bien trop chère pour les PMEs (20.000EUR de frais de cour pour une action en annulation contre 165EUR dans la situation en Belgique, soit 120X plus cher), et qu’elle permettra l’extension du brevet aux logiciels via la jurisprudence (à l’aide du “en tant que tel” art52.3EPC et de l’ “effet technique” inventé par l’Office Européen des Brevets (OEB)) sans que la CJEU n’ait son mot à dire sur le droit des brevets. Notre position est partager par d’autres pays qui refusent de ratifier, et par d’autres associations de PMEs en Europe:

https://ffii.org/unified-patent-court-is-100x-more-expensive-and-an-sme-killer-europe-is-commiting-an-economic-suicide/

Nous avons également été récemment informés par un lanceur d’alerte que la seule étude faite sur le sujet a été volontairement recyclée par la Commission Européenne (Mdme Frohlinger):

https://ffii.org/manipulation-and-recycling-of-the-unified-patent-court-upcs-impact-assessment/
https://ffii.org/european-commission-cheated-unified-patent-courts-impact-assessment-to-hide-the-high-costs-for-smes/

Dans le cadre du Brexit, notre objectif est de réouvrir les négotiations sur le rôle de la Cour Européenne de Justice (CJEU) (ex-art6-8), afin que celle-ci puisse avoir son mot à dire sur le droit des brevets en général, et sur les brevets logiciels en particulier. Le droit matériel des brevets ne faisant pas partie de l’acquis communautaire, il est impossible pour la Cour d’accéder au droit des brevets, même si l’ensemble du projet est basé sur l’article 118TFEU qui crée un nouveau titre de propriété de l’Union. Nous notons que c’est gràce au veto de l’Angleterre qui nous voulait pas de la CJEU comme arbitre final dans le droit des brevets que cette construction a été acceptée par les autres Etats Membres.

Selon ces 2 articles, le représentant de la Belqique au Comité Préparatoire de l’UPC a donné son accord la semaine passée pour organiser une cérémonie de signature en parallèle d’une réunion Coreper pour signer en urgence un addendum au traité PPA pour ré-interpréter l’accord PPA pour passer au dessus du fait que l’Angleterre est toujours dans le texte pour sa mise en vigueur, qui est l’un des 3 accords internationaux régissant la Cour du Brevet Unitaire (UPCA, PPI, PPA):

http://patentblog.kluweriplaw.com/2021/10/28/member-states-will-sign-declaration-to-clear-way-for-preparatory-phase-unified-patent-court/
https://www.unified-patent-court.org/news/report-preparatory-committee-meeting-held-27-october-2021

“The Chairman presented a draft Declaration on the authentic interpretation of Art. 3 of the PAP-Protocol”:

Ces discussions se sont faites à portes fermées, sans aucun mandat de négotiation de la part des Parlements nationaux, y compris le parlement belge, ni de débat parlementaire dans les pays participants au projet du Brevet Unitaire. Les discussions sur ce point lors du dernier Conseil des Ministres Européens ont aussi eu lieu hors cameras.

Il est probable que la Signature d’une telle Déclaration par les Etats ne requiert pas de re-ratification par les Parlements nationaux (en Belgique, cela inclut le fédéral et les parlements régionaux) car tel est l’objectif recherché par le Comité Préparatoire et les grandes entreprises qui veulent voir ce projet aboutir le plus vite possible, à n’importe quel prix, même si ce prix le prix à payer est l’exclusion de l’accès à la justice des petites entreprises.

Par la présente, je voudrais obtenir, selon les règles d’accès aux documents public prévu par l’article 32 de la Consitution belge:

1. Une copie du dit “Draft”;
2. La date prévue pour la signature de cet accord.

Ainsi qu’un débat parlementaire sur ces questions.

Bien cordialement,
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[ref1] Article Wikipedia sur la Liberté d’Accès aux Documents
Administratifs:
https://fr.wikipedia.org/w/index.php?title=Libert%C3%A9_d%27acc%C3%A8s_aux_documents_administratifs
“En Belgique, cette matière est abordée dans l’article 32 de la Constitution : Chacun a le droit de consulter chaque document administratif et de s’en faire remettre copie, sauf dans les cas et conditions fixés par la loi, le décret ou la règle visée à l’article 134.”
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Benjamin Henrion (zoobab)
Email: zoobab at gmail.com
Mobile: +32-484-566109
Web: http://www.zoobab.com
FFII.org Brussels
“In July 2005, after several failed attempts to legalise software patents in Europe, the patent establishment changed its strategy.
Instead of explicitly seeking to sanction the patentability of software, they are now seeking to create a central European patent court, which would establish and enforce patentability rules in their favor, without any possibility of correction by competing courts or democratically elected legislators.”

References

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